8. Openbaar overzicht van adviseurs met vergrijpboete. Mosterd na de maaltijd?

 

Belastingadviseurs die met opzet een verkeerde of onvolledige belastingaangifte doen, kunnen daarvoor een vergrijpboete krijgen. De Belastingdienst mag vanaf 2020 openbaar maken welke belastingadviseur een vergrijpboete heeft gekregen. Door de gegevens openbaar te maken, wil het kabinet belastingontduiking en -fraude tegengaan. Over het algemeen gaat het om belastingadviseurs, maar het kunnen ook andere dienstverleners zijn zoals notarissen, accountants en advocaten. De gegevens van de overtreder staan tot vijf jaar op de website van de Belastingdienst. Een en ander wordt geregeld in het wetsvoorstel ‘Overige fiscale maatregelen 2020’ (Kamerstukken II 2019/20, 35 303), dat op Prinsjesdag 2019 bij de Tweede Kamer werd ingediend. De nieuwe regeling is bedoeld om ‘het publiek’ te beschermen tegen ‘medeplegende’ adviseurs. Van medeplegen is – kort gezegd – sprake als de adviseur bewust en actief betrokken is bij belastingfraude die wordt gepleegd door zijn cliënt. Tot op heden wordt jaarlijks een handvol medeplegerboetes opgelegd. Volgens Felix Peppelenbosch voegt de nieuwe regeling voor ‘het publiek’ bitter weinig toe.

Wat voorafging
De maatregel om tot openbaarmaking van aan medeplegende beroepsbeoefenaren opgelegde vergrijpboetes over te gaan, is twee keer via internet geconsulteerd. De eerste keer is de maatregel via een beleidsdocument geconsulteerd, de tweede keer zijn een conceptwettekst en een toelichting daarop ter consultatie aangeboden. Hierop hebben (onder andere) zowel de NOB als het RB gereageerd. De meeste reacties zijn inhoudelijk constructief, maar ook kritisch. Dit was voor het kabinet op punten aanleiding om de conceptwettekst en -toelichting te verduidelijken en aan te passen.

De voorgestelde wettekst 
Voorgesteld wordt de openbaarmaking van een bestuurlijke boete in een nieuwe afdeling van hoofdstuk VIIIA AWR op te nemen, bestaande uit een artikel 67r. Dit nieuwe artikel luidt als volgt: 
‘De inspecteur maakt openbaar de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd aan een overtreder als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vanwege een vergrijp als bedoeld in de artikelen 10a, 67cc, 67d, 67e of 67f dat door de overtreder opzettelijk is begaan tijdens de door hem beroepsmatig of bedrijfsmatig verleende bijstand bij het door de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige voldoen aan diens uit een belastingwet voortvloeiende verplichtingen, binnen tien werkdagen na het laatste van de volgende momenten: 
het moment van onherroepelijk worden van de beschikking tot openbaarmaking, bedoeld in het tweede lid; 
het moment van onherroepelijk worden van de beschikking waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd.
Het besluit tot openbaarmaking van de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd wordt uiterlijk genomen op het moment van oplegging van die bestuurlijke boete en geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking. 
De inspecteur stelt de overtreder, bedoeld in het eerste lid, in de gelegenheid een zienswijze naar voren te brengen voordat hij besluit tot openbaarmaking als bedoeld in het eerste lid. 
De inspecteur gaat niet over tot openbaarmaking als bedoeld in het eerste lid indien de overtreder, bedoeld in het eerste lid, daardoor onevenredig in zijn belang zou worden getroffen.
Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld voor de toepassing van het derde en vierde lid. 
Indien de inspecteur de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, bedoeld in het eerste lid, openbaar maakt, maakt hij tevens de volgende gegevens op de website van de Belastingdienst openbaar, voor zover deze niet reeds blijken uit die beschikking: 
de naam van de overtreder; de wettelijke grondslag van de boete; het bedrag van de boete; de dagtekening van de boete; het jaar waarin de beboetbare gedraging is begaan; de naam van de plaats waar de overtreder het vergrijp, bedoeld in het eerste lid, heeft begaan.
De voor bezwaar vatbare beschikking waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, bedoeld in het eerste lid, blijft gedurende een periode van vijf jaren na openbaarmaking beschikbaar op de website van de Belastingdienst. 
De gegevens, bedoeld in het zesde lid, blijven gedurende een periode van vijf jaren na openbaarmaking beschikbaar op de website van de Belastingdienst.’

Het voorstel op hoofdlijnen
Op grond van het voorstel stelt de Inspecteur het besluit tot openbaarmaking dus vast bij een voor bezwaar vatbare beschikking. De medeplegende beroepsbeoefenaar geniet daarmee de reguliere rechtsbescherming van bezwaar en beroep. Volgens het kabinet is het van belang dat de maatregel van openbaarmaking als oogmerk heeft het publiek in staat te stellen zich beter te informeren omtrent de keuze voor een adviseur (transparantie). De voorgestelde wettekst bepaalt welke gegevens openbaar worden gemaakt. Het gaat dan allereerst om het besluit tot oplegging van een vergrijpboete aan de medeplegende beroepsbeoefenaar zelf, maar dat zal voor het publiek mogelijk onvoldoende informatieve waarde hebben. Met het oog op een doeltreffende voorlichting van het publiek is het daarom nodig om enkele andere gegevens openbaar te maken. Daarom moet niet alleen inzicht worden gegeven in het soort vergrijp van de medeplegende beroepsbeoefenaar bij het begaan van het vergrijp, maar moet ook openbaar worden gemaakt hoe hoog de boete is, wanneer de overtreding is begaan en wanneer de boete is opgelegd. Ook wordt ten behoeve van de herleidbaarheid naar de medeplegende beroepsbeoefenaar openbaar gemaakt waar het vergrijp volgens gegevens van de Belastingdienst is begaan.

Vanzelfsprekend heeft openbaarmaking een preventief effect, opdat een beroepsbeoefenaar binnen de krijtlijnen van het fiscaal betamelijke zal handelen, maar dit is volgens het kabinet niet het doel van de maatregel. Leedtoevoeging is volgens het kabinet evenmin het doel, hoewel openbaarmaking door de medeplegende beroepsbeoefenaar wel als zodanig kan worden ervaren. Voor de volledigheid wordt door het kabinet opgemerkt dat het ook niet de bedoeling is om langs een andere weg de facto een beroepsverbod te bewerkstelligen. Hoewel het besluit tot openbaarmaking niet bestraffend van karakter is, neemt dat niet weg dat openbaarmaking van een aan een medeplegende beroepsbeoefenaar opgelegde vergrijpboete voor die overtreder ingrijpende gevolgen voor – in het bijzonder – zijn persoonlijke levenssfeer kan hebben. De voorgestelde maatregel voorziet daarom in extra waarborgen.

Voorbeeld (ontleend aan de memorie van toelichting)
De door een medeplegende beroepsbeoefenaar ontdoken inkomstenbelasting is een te laag bedrag om in aanmerking te komen voor strafrechtelijke vervolging. Het medeplegen wordt daarom bestuursrechtelijk beboet. De opgelegde vergrijpboete is niet openbaar. Potentiële cliënten van deze beroepsbeoefenaar (het publiek) zijn daarom niet op de hoogte dat zij een mogelijk risico lopen indien zij deze beroepsbeoefenaar in de arm nemen. Omdat deze beroepsbeoefenaar niet is aangesloten bij een beroepsorganisatie die tuchtrecht kent, blijft openbaarmaking van de vergrijpboete de enige mogelijkheid om de beoogde transparantie te bereiken.

Komt deze regeling ongeschonden door de Tweede Kamer? Eerste inschatting van het krachtenveld
Op 10 oktober 2019 hebben de Tweede Kamerfracties van VVD, CDA, D66, GroenLinks, SP en PvdA inbreng geleverd voor het schriftelijk verslag bij dit wetsvoorstel. De VVD-fractie juicht maatregelen om belastingontduiking en -ontwijking te voorkomen en aan te pakken toe. De CDA-fractie geeft aan dat het enige doel van de maatregel is om het publiek voor te lichten over beroepsbeoefenaren die medeplegen en zien dat de regering daarbij terugverwijst naar de Panama Papers en de rol daarbij van beroepsbeoefenaren. De regering denkt dan aan dienstverleners zoals belastingadviseurs, notarissen, accountants en advocaten. Het kabinet wil deze maatregel echter ook inzetten in de strijd tegen het faciliteren van het met opzet foutief aanvragen van toeslagen. De CDA-fractie kan dit niet helemaal rijmen met het doel van de maatregel en de fractie vraagt zich daarom af of het ‘publiek’ bij het foutief aanvragen van toeslagen een dergelijke dienstverlener in de arm neemt. De D66-fractie vraagt, mede naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van State, of de regering uitgebreider kan toelichten waarom de maatregel van het openbaar maken van vergrijpboetes, die publieksvoorlichting als doel heeft, voldoende effectief is aangezien openbaarmaking jaren kan duren. De fractie van GroenLinks vraagt de regering waarom zij slechts beperkte ervaring heeft met het opleggen van vergrijpboetes aan medeplichtigen. De fractie wil weten of er zo weinig overtredingen worden begaan of dat er een andere reden is. De SP-fractie is van mening dat openbaarmaking van overheidswege op zichzelf een nuttig instrument kan zijn om het publiek op de hoogte te stellen van de handel en wandel van adviseurs die aantoonbaar in de fout gaan. De fractie vraagt zich wel af of openbaarmaking via de website van de Belastingdienst de meest toegankelijke manier van openbaarmaking is en of het doel van deze maatregel hiermee het beste gediend is. De PvdA-fractie vraagt waarom er niet voor is gekozen aan te sluiten bij grove schuld als criterium. Beroepsbeoefenaren zouden zich niet mogen verschuilen achter laks werk. De fractie verzoekt de regering de tekst op dit punt aan te passen. 
De eerste inschatting van het krachtenveld is dus dat de voorgestelde regeling op een ruime Kamermeerderheid kan bogen.

Conclusie
De nieuwe regeling zal ongetwijfeld de eindstreep halen in zowel de Tweede als de Eerste Kamer. Maar het is nog maar zeer de vraag of de nieuwe regeling ook effectief zal zijn voor het ‘publiek’, zoals de regering dat graag wil. Ludwijn Jaeger zegt hierover in zijn noot in het parlementair dossier ‘Overige Fiscale maatregelen 2020’ (NLFs 2019/0120) het volgende: ‘De hetze tegen de medeplegende beroepsbeoefenaar is ontstaan door de Panama Papers. Volgens het kabinet leidt de gang van zaken zoals die in Panama was tot belastingontduiking. De Panama Papers zijn inmiddels al drie jaar geleden gepubliceerd en echte uitkomsten heeft het nog steeds nauwelijks opgeleverd. Wellicht verwart het kabinet hier belastingontduiking (illegaal) met belastingontwijking (legaal, maar mogelijk niet wenselijk). Ook lijkt onwaarschijnlijk dat het doel dat het kabinet met deze wetswijziging voor ogen heeft, wel kan worden bereikt. Benadrukt wordt namelijk nogmaals dat het enige doel van deze maatregel is om het publiek voor te lichten over beroepsbeoefenaren die belastingontduiking of toeslagfraude medeplegen. De realisatie van dat doel lijkt mij praktisch onmogelijk. De openbaarmaking kan pas plaatsvinden nadat: de opgelegde boete onherroepelijk vaststaat; en het besluit tot openbaarmaking onherroepelijk vaststaat. Met een beetje mazzel zijn alle rechtsmiddelen in zes jaar doorlopen en vindt de publicatie daarna plaats. Als voorlichting echt het doel is, dan lijkt dat toch mosterd na de maaltijd.’ 
Bij deze wijze woorden sluit ik mij graag aan.