2. Advies AG aan Hoge Raad: sta fiscale aftrek toe van door gastouder terugbetaalde kinderopvangtoeslag
Fiscale aftrek van door een gastouder terugbetaalde kinderopvangtoeslag zou moeten worden toegestaan. Dat adviseert advocaat-generaal Niessen de Hoge Raad in zijn conclusie van 21 juni 2019. Deze zaak gaat over de herziening van een verleend voorschot kinderopvangtoeslag. De Belastingdienst/Toeslagen verleent die voorschotten. Een terugbetaling bij een herziening leidt vaak tot financiële problemen. Daarover zijn onder meer rapporten geschreven door de Nationale Ombudsman en de Algemene Rekenkamer. Ook zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld.
De belanghebbende in deze zaak zorgde voor de kinderen van zijn dochter. Samen met zijn dochter maakte hij afspraken met een gastouderbureau. De dochter vroeg kinderopvangtoeslag aan bij de Belastingdienst/Toeslagen. De door haar ontvangen voorschotten betaalde zij aan het gastouderbureau. Belanghebbende werd voor zijn werkzaamheden voor de kleinkinderen betaald door het bureau. Hij betaalde over die inkomsten belasting.
Na een paar jaar besliste de Belastingdienst/Toeslagen dat de dochter de als voorschot ontvangen bedragen kinderopvangtoeslag moest terugbetalen. Het betrof een bedrag van ca. € 25.000. Haar vader (belanghebbende) gaf de als gastouder verdiende inkomsten aan zijn dochter die daarmee de toeslag terugbetaalde aan de Belastingdienst. Vader trok de teruggegeven inkomsten af in zijn aangifte inkomstenbelasting, maar de inspecteur stond de aftrek niet toe.
De rechtbank en het hof gaven de inspecteur gelijk. Belanghebbende stelde toen beroep in cassatie in. Het geschil in cassatie gaat over de vraag of de belanghebbende de terugbetaling van de eerder bij hem belaste inkomsten fiscaal mag aftrekken.
Advocaat-generaal Niessen merkt in zijn conclusie op dat de Staat, doordat de toeslag werd teruggevorderd, per saldo geen uitkering kinderopvangtoeslag had verstrekt. Daarom rijst de vraag of het wel terecht is dat de belasting die over de uitkering was geheven, niet wordt terugbetaald. Omdat belanghebbende het bedrag van zijn inkomen aan de dochter vergoedde, had hij uiteindelijk niets verdiend en zou hij dus ook geen belasting moeten betalen. Daarom adviseert de AG fiscale aftrek toe te staan van de door belanghebbende terugbetaalde kinderopvangtoeslag en daarmee de terugbetaling als negatief inkomen toe te laten.
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet. De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat al dan niet te volgen.